探讨精液之“物”的法律地位及其遗失的法律救济

摘要：当前我国正处于经济社会转型时期，金融领域的犯罪呈现出多发、高发态势。结合当前社会涌现的一些新形式的金融违法案件，对目前案件办理中存在发现难、取证难的法律原因进行了分析，并对这些金融违法案件的法律适用问题进行了探讨，认为金融违法案件必须同时注重刑法的法益保护和人权的保障机能。

　　关键词：金融违法；刑法；经济法
　　
　　一、引言
　　数据显示，从2009至2012年，金融违法案件增幅年均14%，2013年上半年同比又增加40%[1]。可以预见的是，随着多层次资本市场的发展，金融违法案件还会进一步增多。近年来，国家虽出台了一系列法律法规对金融市场进行规范，公检法等机构也多方联动，加大执法力度，但以集资诈骗为主的金融违法犯罪仍呈现高发态势，不仅直接损害了广大人民群众的财产权益，扰乱了金融管理秩序，而且引发了诸多不安定因素。对于金融犯罪高发的原因，专家认为，主要是制度存在漏洞，监管不严，执法受到干扰，处罚力度过轻[2]。本文尝试通过分析当前涌现的一些金融犯罪案件的特点，提出健全与完善相关法律体系的设想。
　　二、办理金融违法案件的法律难点
　　（一）“非法占有目的”的司法认定困难
　　“以非法占有为目的”是金融违法行为认定的重要条件之一，但对“以非法占有为目的”的认定尚存在争论，虽然有相关司法解释以列举方式加以说明，但难以准确把握。根据最高人民法院《审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的相关规定，行为人具有下列情形之一的，应当认定其行为属于“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”：携带集资款逃跑的；挥霍集资款，致使集资款无法返还的；具有其他欺诈行为，致使集资款无法返还拒或者不返还集资款①。该司法解释虽然是为了给司法实践中“目的”的界定提供可操作性标准，但还是容易让人形成是否具有“非法占有目的”主要取决于法官的经验的错觉，除非有事实推定所依据的基础证据。这样很容易导致对一个具体案件中的行为人是否具有“非法占有目的”的认定存在分歧。例如在民间借贷中往往是没有利息的，它是以人情关系为基础的，而非法集资是以获得金钱利益为基础的，获取高利率的诱惑也是非法集资中提供资金一方的目的所在。
　　（二）某些金融犯罪的确定缺乏明确的法律适用
　　由于新型金融犯罪罪名及其量刑标准的相关司法解释制定工作相对滞后，客观上影响了司法操作。例如，关于“利用未公开信息交易罪”中的未公开信息的界定问题，我国刑法修正案七仅从原则和性质上对之进行了表述，却未对如何在司法实践中进行操作做出规定和说明；而在证监会颁布的《上市公司信息披露管理办法》中，未公开信息的具体内容由各家上市公司自己确定。显然未公开信息不仅标准不统一，而且仅以上市公司的内部规定作为刑法打击此类犯罪行为的标准和依据也有失妥当。又如，我国刑法修正案七规定，只追究情节严重的利用未公开信息从事交易行为的主体的法律责任，但却没有界定情节轻重的范围和标准，这也让司法机关在定罪和量刑时面临困境。
　　（三）金融犯罪案件手段隐蔽不易发现
　　相比其他犯罪行为，金融犯罪的主体一般具有学历高、思维缜密的特点，此类犯罪在实践中较为隐蔽，不易发现。不法分子多在工商、税务、卫生等部门有合法的登记记录，这导致金融犯罪暴露较慢、潜伏期较长，在其资金链未断裂之前，被害人很难发现其犯罪行为。且很多金融犯罪案件在犯罪初期，往往都具有合法的经营行为，受害人也往往能从中受益，有的还依托相关的政府部门做掩护，愈发让人们深信不疑，很多时候不到案发，侦查机关也不好确定其经营行为的真伪。再加上我国各经济部门之间情报信息交流共享不畅，难以及时发现犯罪，常常贻误了侦查时机。
　　（四）金融犯罪案件证据繁杂、取证费力
　　金融犯罪往往历时较长，证据繁杂，资金去向难以掌握，书证、物证、被害人陈述等收集困难。此类犯罪还往往是多人共同犯罪，行为人之间经常订立“攻守同盟”，这也给取证工作带来较大难度。在金融犯罪案件中，最关键的证据往往是相关账目，因为只有账据才能完整地体现其经营状况、涉案金额和赃款去向，而很多犯罪分子在作案之前故意将财务账簿做得不规范，甚至作假帐，让证据无法反映涉案资金的流向和用途。还有些犯罪分子在其犯罪行为败露后，销毁会计记录、凭证和账册等，这大大增加了查办难度。另外，有些受害人在公安机关已经立案侦查后仍对犯罪分子深信不疑，不配合调查，无形中也加大了侦查的难度。
　　（五）金融犯罪案件定性依据不充分
　　刑法法律规定和有关部门的司法解释存在滞后性，导致对于某些犯罪的定性存在较为严重的分歧[2]。例如对于传销案件，尽管刑法修正案已经对传销和与传销有关的犯罪给予了较为详细的规定，但对于具体什么是组织、领导传销行为、何种程度才构成犯罪仍然缺乏明确界定，给认定传销类犯罪带来很大的困难。另外由于金融犯罪案件发生在经济活动中，往往涉及财产法律关系，因此很容易出现“民刑交叉”现象，即可能出现公安机关进行刑事案件立案侦查之前，被害人已向人民法院提起民事诉讼。还有的在法院进行民事审判过程中发现行为人有违反刑法规定的行为，进而停止审理，要求公安机关立案侦查。
　　（六）金融犯罪案件追赃难度大
　　金融犯罪案件中，很多犯罪分子往往边作案边转移赃款，或者将赃款肆意挥霍，用于个人享受，还有一些犯罪分子在成立公司和开设银行账户时便使用虚假身份和虚假营业执照，涉案赃款直接进行现金交易，或者直接存到外国账户中，案发后很多违法所得无法追回。另外，侦查机关在办案初期常难以把握案件的定性，不敢轻易接受报案人的申请，进行财产保全，等到要侦查相关行为、保全相关证据时，才发现犯罪分子早已将账户中的钱财转移，赃款早已不复存在，受害人的损失难以追讨。受害人赢得的只有“一纸判决”，难免产生不满情绪，给社会带来不安定因素。 　　三、办理金融违法案件的法律适用探讨
　　（一）对于“以非法占有为目的”的认定
　　鉴于金融犯罪行为多以“非法占有为目的”作为构成要件之一，因此，对该要件的准确理解直接关系到罪与非罪的判定。依据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，成立非法集资必须同时具备四个条件：资金的来源必须是社会中的不特定对象；宣传的方式是通过手机短信、传单、推介会或媒体等途径；主体没有通过合法经营的方式吸收资金的资格；向资金的来源方做出高额回报的承诺。该司法解释同时规定，对于在单位内部或者针对亲友及针对特定对象吸收资金的，未向社会公开宣传的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款的范围。显然，“以非法占有为目的”不仅是认定是否构成非法集资的必要条件，也成为区分非法集资与民间借贷的主要依据详见2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定。。具体而言，对于民间借贷行为，借款人借款的用途只能是为了自己生活或生产的合法目的，而不能用于投资、转贷等，更不能用于其它非法目的。从民间借贷本身属于直接融资的角度出发，也必然要求借款人不能转借信用。否则，就有可能违反相关金融法规，构成非法从事金融业务行为，构成非法集资。
　　（二）关于“吸收公众存款用途”的认定
　　行为人将吸收的存款用于正当的生产经营活动，能否以非法吸收公众存款罪论处？根据《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收的资金，可以免于刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理”。也就是说，只有当行为人将吸收的公众存款用于货币、资本等信贷经营时，才认定为搅乱了金融秩序，才应以本罪论处。这不失为一种折中的做法，因为：（1）刑法第174条规定的是擅自设立金融机构罪与伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪，旨在禁止擅自从事金融业务；第175条所禁止的是从金融机构套取信贷资金从事金融业务；刑法第176条所禁止的是从民间获取资金从事金融业务。（2）刑法第175条没有表述为非法吸收公众资金，而是表述成非法吸收公众存款，也直接表明行为人从事金融业务本罪才成立。（3）如果把吸收公众存款用于货币、资本之外的生产经营活动认定为本罪，实际上就否定了民间借贷行为的合法性。而在之前以及今后很长一段时间内，民营企业的发展都依赖于民间借贷。如果将这种行为认定为犯罪，显然不利于经济发展。如果行为人吸收公众存款而不放贷就不是从事金融业务，将吸收的存款用于企业的生产经营则和民间借贷并无本质区别，故不能将这类行为犯罪化[3]。
　　（三）强化金融犯罪案件的证据意识与规则
　　有鉴于金融犯罪手段隐蔽、证据繁琐、取证费力等特点，应当进一步强化金融犯罪案件的证据意识和规则，注重证据的理解、把握、收集、固定，针对不同的金融犯罪案件做好相应的证据准备和防御工作。一是在分析不同金融犯罪案件在犯罪主体、主观方面、客体及客观方面等构成要件上的证据难点的基础上，确立证据认定工作的重心。二是根据不同类型证据的特点和证明力，针对不同的金融犯罪案件，在物证、证人证言、被害人陈述、书证及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等多种类证据中做出最有利于追究犯罪的取舍。
　　（四）建立查处金融犯罪的合作机制
　　查处金融违法犯罪行为涉及司法、金融监管等多个部门。司法机关办案经验丰富，对相关政策法规研究较透彻。金融监管部门对相关金融业务信息掌握较多，可以提早发现违法线索。因此，有必要建立多部门密切协作、合力打击金融犯罪的工作机制，通过明确各自工作职责，及时沟通信息，形成对金融犯罪的实时监控，使刑事执法与行政执法相配合、衔接，实现优势互补[4]。
　　（五）增强相关法律的可操作性
　　在处理金融犯罪案件时，必须同时注重刑法的法益保护和人权保障机能。一方面应加快民法、经济法等“第一次性质”法律的建设步伐，并尽快出台相关司法解释，弥补金融刑事法律在惩治犯罪上的不足和疏漏。另一方面，在处理金融犯罪案件时，不能因为过分强调法益保护，而将本属于因合法民事行为而引发的纠纷纳入刑法的视野[5]，要综合考虑案件的具体情况，贯彻“存疑有利于被告人“的原则，只有这样，才能真正做到打击犯罪，保障无辜[6]。
　　四、结语
　　欲遏制金融违法行为频发趋势，法律体系建设必须先行。一方面，应适应市场经济发展的需要，加快金融立法步伐，对经济生活中未纳入法制轨道的金融活动，应及时制定相应的法律予以规范；同时，针对金融活动呈现的新特点及时补充完善相应的法律法规。另一方面，司法机关也应加大查处力度，并在查处中兼顾刑法的法益保护和人权的保障机能，确保金融秩序平稳有序。
　　参考文献：
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